حقوق عرفی بازرگانی و داوری تجاری بین المللی

 

چکیده

   حقوق عرفی بازرگانی به منزله مجموعه موازین  عرفی است که درمیان تجار و برای رفع نیازهای تجاری شان متداول گشته است، همگام با پیشرفت و توسعه روابط تجاری بین المللی و  هم چنین سازوکارهای حل وفصل اختلافات به وسیله داوری، جایگاه و ماهیت این مجموعه موازین به عنوان یک نظام حقوقی مستقل از نظام های داخلی و  هم چنین حقوق بین الملل، در زمره مهم ترین مباحث حقوق داوری تجاری بین المللی قرار گرفته است.

مزایای توسل به نظام حقوقی عرفی و رویه ای تجار درزمینه حل وفصل اختلافات و  هم چنین تناسب این موازین با مقتضیات امروزی روابط تجاری بین المللی ازجمله مهم ترین دلایل استناد به حقوق عرفی بازرگانی به عنوان قانون ماهوی حاکم بر اختلافات تجاری بین المللی بوده و آرای زیادی صراحتاً یا ضمناً حقوق عرفی بازرگانی را مستند قرارداده اند، اما درعین حال، این مسئله که آیا این موازین به درستی نظام حقوقی مستقل تلقی می شوند و لذا استناد به آن ها در رویه داوری تجاری با توجه به این وصف بوده است  هم چنان محل اختلاف آرا  می باشد. در پژوهش حاضر بر آنیم ضمن تحلیل ماهیت حقوق عرفی بازرگانی و تبیین اختلافات پیرامون آن، به بررسی جایگاه این مجموعه موازین در رویه داوری تجاری بین المللی بپردازیم.

کلیدواژه ها

حقوق عرفی بازرگانی، داوری تجاری بین المللی، نظام حقوقی خودبسنده، حقوق بازرگانی فراملی

حقوق عرفی بازرگانی مجموعه موازینی است که در میان تجار بین المللی و برای رفع نیازهای تجاری شان متداول گشته است. چنین نمونه متکامل از قانون تجار[1] سالها پیش در قرون وسطی رواج داشته که ماهیت عرفی و  هم چنین مستقل از حقوق داخلی داشته است.

با گذشت زمان این مجموعه موازین حقوقی با استعان از حقوق داخلی و  هم چنین منابع حقوق بین الملل نظیر عرف و اصول کلی متداول گشته و هم اکنون به  صورت نظام حقوقی خودبسنده و مستقل از حقوق داخلی و حقوق بین المللی در عرصه تجارت بین الملل متداول گشته است[2]. چنین تعبیری از حقوق عرفی بازرگانی در عرصه تجارت بین الملل مقبول همگان نیست و  هم چنان مخالفانی نیز دارد.

از منظر مخالفان، آنچه را که  امروزه تحت عنوان حقوق عرفی بازرگانی مطرح است، نمی توان دقیقاً حقوق بازرگانی متداول در قرون وسطی دانست، چرا که حقوق مزبور کاملاً عرفی، مستقل از حقوق داخلی و رویه ای یکسان در میان تجار متداول بوده، در حالی که حقوق عرفی بازرگانی منبعث از حقوق داخلی است و هرگز چندان فراگیر و جامع نبوده که بتوان از آن تحت عنوان یک نظام حقوقی خودبسنده یاد کرد. به  زعم این گروه حقوق عرفی بازرگانی، صرفاً اصول کلی حقوقی یا حقوق عرفی نامنسجمی هستند که در بهترین حالت، فقط هنگامی قابلیت اجرا دارند که در حقوق داخلی پیش بینی شده باشند[3].

مهم ترین دلایل پذیرش نظام حقوقی عرفی بازرگانی به عنوان قانون ماهوی مستقل، در مقام حل  و فصل اختلافات تجاری بین المللی، انعطاف پذیری، گریز از پیچیدگی های توسل به  نظام تعارض قوانین و هماهنگی با مقتضیات عرصه تجارت بین المللی است که به  عنوان مهم ترین استدلال ها در رد این نظام حقوقی و در دفاع از نظام حقوق ملی می توان به عدم قطعیت موازین عرفی، عدم ضمانت اجرا و عدم مشروعیت قانونی آن ها اشاره نمود.

به بیان دیگر، همگام با توسعه فزاینده ی موازین عرفی تجاری و حتی نفوذ آن ها در موازین داخلی، به  وضوح می توان دریافت که تدوین و تبیین قوانین با توجه به پیشرفت جوامع و ارتباطات بین المللی، دیگر در صلاحیت انحصاری دولت ها نیست، بلکه با توسعه روابط تجاری بین المللی و نقش آفرینی روزافزون عناصر غیردولتی در حوزه روابط بین المللی ـ نظیر شرکت های چندملیتی، نهادهای داوری مستقل از دولت هاـ موازین ایجاد شده توسط آن ها نیز در روابط فی مابین طرفین قراردادهای تجاری مشروع و لازم الاجرا می باشد، این عناصر امروزه چنان فعال هستند که نه تنها می توانند نظام حقوقی حاکم بر روابط تجاری فی مابین خود را تنظیم کنند بلکه قادرند سازوکارهایی برای تضمین اجرای آن ها بدون نیاز به حقوق داخلی و حاکمیت ها ایجاد نمایند.

حال در چشم انداز حل وفصل اختلافات داوری، قانون حاکم بر داوری به عنوان یکی از مهمترین مسائل حل و فصل اختلافات می باشد. این در حالی است که بررسی رویه داوری  بین المللی از گذشته تاکنون حکایت از آن داشته که طرفین داوری تجاری  بین المللی درانتخاب قانون ملی یا بین المللی بر اختلاف خود بی میل بوده و این مسئله خود نقطه عطفی در شناسایی و پذیرش عرف فراملی به عنوان یک نظام حقوقی بوده است. انعطاف پذیری، منصفانه بودن عرف فراملی و  هم چنین کاهش هزینه واطاله دادرسی ازجمله مهمترین دلایل اقبال به این نظام حقوقی در رویه داوری بین المللی بوده است.

لذا در این مقاله بر آن شده ایم تا به این ارتباط و قابلیت، میان داوری تجاری بین المللی و حقوق بازرگانی فراملی اشاره داشته باشیم وهم چنین با مروری برکلیات تئوری حقوق عرفی بازرگانی، نحوه توسعه، دکترین مربوطه و  نیز عناصر آن، به تحلیل و تبیین جایگاه این نظام حقوقی در رویه داوری بین المللی بپردازیم. بررسی دلایل و نظریات حقوق دانان از سویی و تحلیل و بررسی آرای داوری دراختلافات مربوطه و مروری بر مستندات آنها حاکی ازآن است که حقوق عرفی بازرگانی به واسطه مزایای آن در رویه داوری بین المللی مورد اقبال و استناد بوده و در صورت انتخاب طرفین یا سکوت یا فقدان قانون حاکم به عنوان نظام حقوقی خودبسنده مورد استناد قرار گرفته است.

2. تئوری حقوق عرفی بازرگانی

 پیشینه ی پیدایش یا تدوین حقوق عرفی بازرگانی را حتی در روم باستان می توان مشاهده نمود. هنگامی که در چارچوب حقوق خلق ها[4]مجموعه ی موازین بازرگانی بر روابط تجار داخلی با تجار فرامرزی حکومت می کرد[5]، حتی برخی پژوهش های صورت گرفته در این زمینه مدعی آن هستند که سابقه وجود نظام بازرگانی فراملی را می توان در دوران وجود امپراتوری های مصر و یونان باستان و در مراودات تجاری بین آن ها نیز یافت[6]. 

باوجود این سابقه، متقن حقوق عرفی بازرگانی را بی گمان باید در دوران قرون وسطی، تحت عنوان حقوق بازرگانی بین تجار[7]دانست. این دوران مصادف با زمانی است که به واسطه توسعه فزاینده ارتباطات اقتصادی اوایل قرن یازدهم میلادی در اروپای غربی، حقوق عرفی بازرگانی در چارچوب یک نظام حقوقی مبتنی بر عرف بازرگانی توسط محاکم متعدد اروپایی بر روابط بین تجار و در مقام حل وفصل اختلافات اعمال می گردید[8].

همگام با پیشرفت تجارت بین الملل و نقش آفرینی اشخاص خصوصی در این عرصه در اوایل قرن بیستم، از برتری قوانین ملی در رابطه با اجرای قراردادهای تجاری فرامرزی کاسته شد و موازین عرفی مورد قبول تجار که آن را همان حقوق تجار می نامیدند در عرصه تجارت بین المللی و  هم چنین داوری تجاری بین الملل نفوذ کرد.

گرچه، چنین حقوقی دیگر صرفاً موازین شناخته شده ی عرفی بین تجار نبوده بلکه در مفهومی موسع، با تأثر از قواعد حقوق داخلی، معاهدات حقوق بین المللی، اصول کلی حقوقی و رویه محاکم بین المللی، در عین حفظ جوهره عرفی خود، در عرصه تجارت بین المللی شناخته و مقبول واقع شد؛ اما به واسطه شباهت های مبنایی با حقوق متداول بازرگانان یا اصطلاحاً حقوق تجار، برخی از آن تحت عنوان نظام حقوقی بازرگانان نوین[9] نام می برند. به عقیده مشهور حقوقدانان، عرف بازرگانی فراملی شاخه ای از حقوق داخلی نبوده و حتی از حیث ضمانت اجرا و موازین حل اختلاف به حقوق داخلی وابسته نیست بلکه در برخی مواقع به عنوان مکمل قانون داخلی مستند رأی دادگاه های ملی بوده است.

 عناصر اصلی این مجموعه قواعد حقوقی، اصول کلی حقوقی و عرف تجاری بین المللی است گرچه در مفهوم موسع برخی عناصر دیگری نظیر رویه داوری بین المللی، مفاد ناشی از معاهدات تجاری بین المللی و  هم چنین قراردادهای نمونه بین المللی، رویه قضایی تجاری بین المللی را نیز از جمله موازین عرفی بازرگانی فراملی می دانند اما آنچه اکثر نویسندگان حقوقی به آن اذعان دارند آن است که عرف تجاری بین المللی و اصول کلی حقوقی به عنوان عناصر اصلی و مفهوم مضیق این نظام حقوقی است[10].

لازم به ذکر است مفهوم حقوق عرفی بازرگانی معادل واژه لاتین «لکس مرکاتوریا»[11] است. این نوع قواعد از آن دسته قواعد تجاری فراملی که بعضاً ریشه در کنوانسیون های بین المللی دارند، نیست بلکه خصیصه بارز این نظام حقوقی، عرفی بودن، نانوشته بودن، غیر موضوعی و غیر قراردادی بودن است لذا از قواعدی که به صرف اراده دولت ها تدوین و اجرا می شوند متمایز است[12].

حقوق دانانی نظیر «گلد من»[13]، «کگل»[14] و «اشمیتوف»[15] ، حقوق عرفی بازرگانی فراملی را ماهیتاً یک نظام حقوقی منسجم عرفی بازرگانی می دانند[16]. اما برخی دیگر حتی از پذیرش چنین موازینی در قالب یک نظام حقوقی منسجم و مستقل از قوانین داخلی امتناع کرده و نهایتاً این موازین را به صورت قواعدی پراکنده و برمبنای اصل آزادی اراده پذیرفته اند[17].

مهم ترین مبنای اختلاف بین بازرگانان، در خصوص« ماهیت» حقوق عرفی فراملی است ، بدین معنی که برخی از حقوق دانان با طرح برخی ایرادات، اساساً وجود چنین نظامی را در کنار حقوق داخلی و حقوق بین الملل به عنوان یک مجموعه موازین مستقل انکار نموده اند. ازجمله مهم ترین ایرادات مطرح شده آن است که چنین موازینی از سوی یک قوه حاکمه وضع نشده[18] و با ابهاماتی از حیث مفادی نظیر کلی بودن مفاد قواعد و استناد به این موازین در مقابل نظام های حقوقی مدون مواجه است[19] به ویژه آنکه در داوری تجاری بین المللی که مجرای اصلی اعمال و اجرای حقوق عرفی بازرگانی است نیز تعداد محدودی از محاکم صراحتاً آرای خود را بر این موازین مستند نموده اند.

رابطه حقوق عرفی بازرگانی و حقوق داخلی را می توان از دو دیدگاه متفاوت ارزیابی نمود. در دیدگاه نخست، حقوق عرفی بازرگانی را می توان یک نظام حقوقی مستقل ارزیابی نمود به این معنا که حقوق مذکور هم با حقوق داخلی و هم با موازین بین المللی تفاوت مبنایی و محتوایی دارد و از هیچ یک نشأت نگرفته است[20]. در دیدگاه دیگر گفته شده است که چنین موازینی صرفاً از آن دست قواعد حقوقی هستند که از قوانین داخلی نشأت گرفته و صرفاً چنانچه توسط حقوق داخلی مورد حمایت قرار گیرند در زمره قواعد لازم الاجرا در عرصه حقوق تجارت بین الملل مطرح خواهند شد[21].

طرفداران ایده اخیر با تأکید بر رکن ضمانت اجرای قوانین، موازین عرفی تجاری فراملی را تنها زمانی به عنوان مفهوم قانون می پذیرند که توسط نظام حقوقی داخلی لازم الاجرا تلقی شده و در واقع ملبس به لباس ضمانت اجرا شوند. در حالی که نظریه پردازان مقابل این رویکرد با تخدیش عنصر ضمانت اجرا و  هم چنین تعبیر متفاوت از ضمانت اجرای حقوق عرفی فراملی، بر مستقل بودن این نظام حقوقی تأکید دارند با توجه به اهمیت ماهیت این نظام حقوقی از جهت استقلال یا وابسته بودن آن به حقوق داخلی بایسته است دلایل و استدلال های ارائه شده در این زمینه را تحلیل و بررسی نماییم.

2. 1 حقوق عرفی بازرگانی به عنوان یک نظام مستقل و خودبسنده[22](خودمختار)

در ارائه تعریفی مناسب از نظام حقوقی خودبسنده می توان گفت: «رژیمی است دربردارنده ی قواعدی که نه تنها زمینه ای خاص یا روابط واقعی را با وضع حقوق و تکالیف بازیگران متعلق به این رژیم تنظیم می نماید (قواعد اولیه)، بلکه شامل دسته ای از قواعد می باشد که ابزارها و سازوکارهایی را برای اجرا، حل وفصل اختلاف و همین طور جرح و تعدیل یا اصلاح تعهدات و واکنش به نقض (قواعد ثانویه) ارائه می نماید[23].»

به زعم طرفداران مستقل بودن حقوق عرفی بازرگانی، مشخصه بارز این نظام حقوقی، ماهیت خصوصی واضعان آن، یعنی جامعه ی تجار از زمان های دور تا کنون است. همان گونه که «برمان[24]» نیز به آن اشاره داشته است، در خلال سال های بین 1000 تا 1200 میلادی، حقوق عرفی بازرگانی از میان مجموعه ای از رویه های متداول نانوشته و موازین مدون در قراردادهای تجاری به وجود آمد، در همین زمان، در قراردادهای تجاری، حقوق و تعهدات طرفین به صورت یکنواختی تکرار شد و این یکنواختی قواعد حاکم بر قراردادها همراه با گسترش تجارت بین المللی مرزها را درنوردید تا جایی که علی رغم اینکه هریک از دول یا ایالات، حقوق تجاری مختص به خود را داشتند، اما تجار آن دولت ها فعالیت های فرامرزی خود را مطابق با اصول و موازین متداول فراملی تبیین می نمودند.

مبنای استدلال طرفداران نظریه ی خودمختاری عرف بازرگانی فراملی، آن است که عرف به خودی خود با ترکیب دو عنصر: یکی تکرار و تداوم و دیگری اعتقاد به الزام آور بودن، در زمره قواعد حقوقی قرار می گیرد و برای قانونی شدن نیازی به ضمانت اجراهای  پیش بینی شده در قوانین داخلی و طی تشریفات شکلی نیست[25].

2. 2 حقوق عرفی بازرگانی در رویکرد پوزیتیویست ها

به عقیده حقوق دانان طرفدار این رویکرد، در ورای نظام های حقوق داخلی و بین المللی، مجموعه موازین عرفی زیادی وجود دارند که در روابط تجاری بین المللی نقش آفرین و قاعده ساز هستند و این بدان معنی نیست که تمامی آن نظام های حقوقی مستقل از حقوق داخلی هستند زیرا که موازین عرفی یا معاهداتی حقوق تجارت بین الملل، گرچه کاملاً منبعث از قوانین و رویه قضایی داخلی نیستند ولی درنهایت در انطباق کامل با نظام معاهداتی و نظام حل وفصل اختلافات تجاری بین المللی می باشند که همگی برخاسته از اراده و خواست دولت ها است. پس به طور کلی نمی توان این نظام حقوقی را مجزا از نظام حقوق داخلی دانست[26].

مبنای تحلیل پوزیتیویستی در خصوص حقوق عرفی بازرگانی ریشه در تعریف قانون بر مبنای این رویکرد دارد؛ چراکه در این نگرش، ضمانت اجرا مهم ترین عنصر یک نظام حقوقی و وجه تمایز حقوق از اخلاق است. مطابق این رویکرد، نظام حقوقی اساساً ناشی از سازوکارهای دولتی است[27]. چنین برداشتی الزاماً حقوق را منبعث از دولت می داند.

استدلال دیگر در جهت رد ماهیت مستقل حقوق عرفی بازرگانی آن است که در فرض پذیرش این نظام حقوقی، مسئله ی مطرح آن خواهد بود که چگونه محاکم داخلی چنین قانونی را بپذیرند و اجرا کنند در حالی که موازین آن به طور رسمی از مجاری وضع قانون عبور نکرده و قدرت حاکمه نقشی در تدوین آن ها نداشته است لذا در برابر چنین موازینی، محاکم صلاحیت اجرا و اعمال آن را نخواهند داشت چراکه این موازین از منظر آنان مشروع تلقی نخواهد شد[28].

2. 3 منابع حقوق عرفی بازرگانی:

در رابطه با منابع وعناصر تشکیل دهنده حقوق عرفی بازرگانی فراملی، اختلاف نظرها هم چنان بر مبنای تفاوت نظرات در خصوص ماهیت این نظام حقوقی می باشد. پروفسور گلدمن عرف تجاری بین المللی و اصول کلی حقوقی را ارکان تشکیل دهنده حقوق عرفی بازرگانی قلمداد می کند[29]در حالی که پروفسور اشمیتوف معتقد است عرف و رسوم تجاری زمانی می توانند به عنوان عناصر تشکیل دهنده یک نظام حقوقی تلقی شوند که توسط نهادهای بین المللی نظیر اتاق بازرگانی بین المللی یا معاهدات بین المللی تدوین شده باشند[30].

اختلاف این دو حقوقدان در اینجاست که برخلاف گلد من که معتقد است، عرف تجاری بین المللی همین که توسط محاکم مورد استناد قرار می گیرند و به درجه ای از تکرار و تداوم می رسند الزام آور تلقی شده و منبع حقوق و تکالیف قرارمی گیرند، اشمیتوف عرف تجاری را تا زمانی که توسط نهادهای حقوقی بین المللی و محاکم داخلی مورد شناسایی قرار نگیرند واجد وصف الزام آور بودن نمی داند[31].

 با این حال به نظر می رسد باید به نظریه ای میان این دو نظریه دست یافت زیرا هر دو نویسنده به حق به ایرادات و مزایای بازرگانی فراملی به عنوان یک قانون و ارتباط آن با ضمانت اجرا اشاره کرده اند ولی نکته حائز اهمیت این است که عرف حقوقی بر خلاف عرف دیگر حوزه ها، نوعی ضمانت اجرا نیز با خود به همراه دارد به این صورت که آن چه را قانون، داوری آن را به عرف واگذار کرده باشد، خود قانون نیز از این داوری حمایت خواهد کرد. توضیح آنکه عرف های حقوقی در پناه ضمانت اجرای حقوقی قرار دارند.

به نظر می رسد مبنای اختلاف این دو نویسنده تلقی متفاوتی است که هر یک از آن ها از عرف تجاری دارند از نظر یکی عرف تجاری وارد حوزه حمایت حقوقی نشده است ولی دیگری معتقد است که عرف تجاری جزئی از حقوق بوده و دارای ضمانت اجراست. در نهایت به نظر می رسد که جهت تحقق بخشیدن به ضمانت اجرا در یک حوزه نیاز به تعریف آن در حقوق داخلی نداریم بلکه بسیاری از موارد حقوق بین الملل نیز وجود دارد که برای آن ها ضمانت اجرا تدوین شده است.

 پروفسور«لاندو[32]» در راستای تبیین حقوق عرفی بازرگانی بین المللی، منابع حقوق عرفی بازرگانی را هفت مورد ذکر می کنند: 1) حقوق بین الملل عمومی، 2) موازین متحدالشکل و مدون تجاری بین المللی، 3) اصول کلی حقوقی شناخته شده توسط ملل متمدن، 4) رویه سازمان های بین المللی، 5) عرف و رویه تجاری بین المللی، 6) استانداردهای قراردادی و 7) رویه قضایی محاکم تجاری بین المللی[33]. به موجب تحلیلی دیگر که از سوی پروفسور«گوود[34]» ارائه شده است، برخی از مواردی که در لیست مذکور ارائه  شده خارج از مفهوم مضیق حقوق عرفی بازرگانی است چراکه این موازین، ماهیتاً عرفی و مستقل هستند لذا، اساساً عرف تجاری دارای دو عنصر رسوم و رویه بین المللی و اصول کلی تجاری بین المللی است.

بنابراین مطابق با این رویکرد، حقوق عرفی بازرگانی از حقوق تجاری فراملی تفکیک شده و عناصر خارج از مفهوم مضیق حقوق عرفی بازرگانی در چارچوب کلی حقوق تجاری فراملی قرار می گیرند[35]. لذا در مفهوم مضیق می توان، حقوق عرفی بازرگانی را متشکل از عناصر زیر دانست:

الف) اصول کلی حقوقی[36]:

مطابق با تعریف مشهور، اصول کلی حقوقی هنجارهای کلی و پذیرفته شده مشترک در همه نظام های حقوقی است. در رابطه با حقوق تجارت بین الملل این اصول شامل اصل وفای به عهد، اصل حسن نیت در قراردادها، اصل استاپل، حق فسخ در مقابل نقض قرارداد توسط طرف مقابل و نظایر آن است. این اصول به طور مکرر در رویه تجاری بین المللی مستند احکام داورها بوده است[37].

ب) رسوم و عرف بین المللی:

همان گونه که پیش تر بیان شد، عرف بازرگانی جوهره اصلی حقوق عرفی بازرگانی است، برخلاف حقوق داخلی، در اسناد تجاری بین المللی همانند یونیدروا و کنوانسیون بیع بین المللی به جای واژه «عرف» از رویه ی متداول استفاده می شود چراکه در نظام حقوقی تجارت بین الملل که مبتنی بر اصل آزادی قراردادها می باشد، تکرار یکنواخت اصولی الزام آور در چنان سطحی که واجد مفهوم عرف بین المللی است، به ندرت اتفاق می افتد. لذا به نظر می رسد کاربرد چنین اصطلاحی، صحیح است[38].

3.حقوق عرفی بازرگانی و داوری تجاری بین المللی

در حوزه داوری تجاری بین المللی، اختلافات معمولاً با استناد به موازین غیر ملی (چه در کنار موازین ملی یا به صورت مستقل) حل وفصل می گردند. داوران تجاری بین المللی اکثراً ملتزم به قوانین ملی نیستند و صلاحیت آن ها نیز اغلب تابع اراده طرفین قرارداد است که صرف نظر از قانون داخلی آن ها تعیین می شود. در رویه داوری تجاری بین المللی آرای بسیاری وجود دارد که به عرف و رسوم تجاری استناد شده است و هم چنین در اسناد تجاری نیز به نقش عرف تجاری در حل وفصل اختلافات اشاره شده است.

به عنوان مثال ماده 17 مقررات داوری اتاق بازرگانی، ماده 33 قواعد داوری تجاری بین المللی آنسیترال، ماده 28 قواعد نمونه در داوری آنسیترال، ماده 7 قواعد داوری اروپایی مصوب 1961 ،اشاره داشته اند: «طرفین آزاد هستند قوانینی را که داوران باید در ماهیت دعوی اجرا کنند، تعیین نمایند. در صورتی که طرفین، قانون حاکم را تعیین نکرده باشند، داوران با تمسک به قواعد حل تعارض قوانین، قانونی را که در این خصوص مناسب تشخیص می دهند، تعیین خواهند کرد.

در هر دو مورد داوران مندرجات قرارداد و عرف های بازرگانی را در نظر خواهند گرفت.» به عقیده موافقان حقوق عرفی بازرگانی، این مواد مصادیقی از شناسایی این مجموعه مقررات به عنوان نظام حقوقی مناسب برای قراردادهای تجاری بین المللی است.

شایان ذکر است علیرغم مخالفت ها، استناد به حقوق عرفی بازرگانی در برخی آرای داوری مورد  پذیرش قرار گرفته است، توضیح اینکه پذیرش حقوق عرفی بازرگانی بر منافع اشخاصی که حل و فصل اختلافات خود را از طریق داوری بر مبنای حقوق عرفی بازرگانی قرار می دهند اثر می گذارد، طرفین با درج حقوق عرفی بازرگانی[39] در قرارداد به عنوان قانون حاکم، خود را در معرض اعمال اختیار گسترده داوران و نتایج غیر منتظره تصمیم آن ها قرار می دهند[40] .

توماس کاربونایه در رابطه با استناد به عرف بازرگانی در داوری معتقد است که استناد به حقوق عرفی بازرگانی، یگانگی و لزوم برابری رویه ها در داوری را به چالش می کشاند و از این دیدگاه مورد انتقاد است[41]؛ اما باید اذعان داشت که گستردگی پذیرش حقوق عرفی بازرگانی، در دعاوی رسیدگی شده در دیوان های داوری به گونه ای بوده که انتقادات مذکور نتوانسته هیچ تغییری در موضع دیوان های داوری در اجرای عرف مذکور در رسیدگی ها ایجاد نماید.

در رابطه با مبنای اعمال حقوق عرفی تجاری در داوری های تجاری بین الملل نیز برخی معتقدند یکی از انتقادهای مهمی که از قانون عرف بازرگانی می شود این است که قانون گذاری حق دولت است و اشخاص خصوصی فاقد قدرت و پذیرش سیاسی لازم برای اتخاذ مقرراتی هستند که هم سنگ قانون تلقی شود[42].

 لذا اینکه لازم است در استناد به مقررات عرف تجاری از سوی داوران مبنای قانونی استفاده از عرف تجاری نیز ذکر شود یا خیر تبدیل به موضوع مناقشه آمیزی در خصوص داوری تجاری بین الملل شده است، در رویه برخی از داوری های مشاهده می شود که در استناد به قانون عرفی بازگانی به ماده 187 قانون حقوق بین الملل خصوصی فدرال سوئیس[43] استناد نموده اند که مقرر داشته: «دیوان داوری باید در خصوص پرونده با توجه به قواعد منتخب طرفین و یا در فقدان این قانون با توجه به قانونی که بیشترین ارتباط موضوعی با مسئله را دارد تصمیم گیری نماید.

طرفین دعوا می توانند اختیار دیوان داوری را در استفاده از اصل صلاح و صوابدید برقرار نمایند» این آرا با توجه به نظریه ای که پذیرش حقوق عرفی بازرگانی را بر مبنای یک قانون رسمی امکان پذیر می داند صادر شده اند[44].

در برخی از آرای دیگر اتاق بازرگانی بین المللی[45] در اختلاف میان یک فروشنده مراکشی و خریدار آلمانی با توجه به اینکه طرفین قانون حاکم را مشخص نکرده بودند، داوران تعیین قانون مبنایی برای تشخیص و اعمال قواعد را لازم ندانسته و در خصوص پرونده با توجه به حقوق عرفی بازرگانی و هم چنین عرف مربوط به انعقاد قراردادها که در رویه داوری های قبلی شکل گرفته بود اتخاذ تصمیم نمودند[46].

در این رابطه برخی از داوران بین المللی معتقدند که قدرت تقنینی به طور ضمنی به ایشان واگذار شده است و وظایف آن ها در مسائل تجاری فراملی به داوری های بین المللی تفویض گردیده و آن را به یک فرایند رسیدگی داوری خصوصی تبدیل نموده اند، بنابراین آن ها قانون گذار بخش غیرقابل انکار از فرایند داوری های تجاری بین المللی هستند[47].

اکنون که می دانیم برای ارجاع به قانون عرف بازرگانی نیازی به قاعده حقوقی و یا عامل ربط و ماده قانونی مشخص در قوانین متبوع طرفین اختلاف و یا قانون مورد استناد قرارداد تجاری نیست، لازم است گستره پذیرش عرف قانون  تجاری را در داوری های بین المللی مشخص نماییم، در این رابطه اعتقاد عمومی بر این است که قواعد عرف بازرگانی تا جایی که بعنوان قواعد و اصول عمومی پذیرفته شده بین المللی مطرح شوند[48] در دعاوی داوری بین المللی قابل استناد هستند[49]، در پرونده شماره 7375 اتاق بازرگانی بین المللی[50] نیز بر همین رویه تکیه شده است، در این پرونده که از سوی دولت ایران علیه یک شرکت تسلیحاتی مطرح شده بود طرف ایرانی با استناد به عوامل ربط و قواعد حل تعارض تلاش داشت که قانون ایران را قانون مناسب برای حل اختلاف جلوه دهد، از دید دولت ایران کل قراردادهای مربوط به حل اختلاف در ایران منعقد شده بودند، محل اجرای تمام قراردادها ایران بود، مذاکرات مربوط به انعقاد قرارداد در ایران انجام شده بود و اینکه قرارداد با حقوق ایران نسبت به سایر مقررات ارتباط و همبستگی بیشتری داشت.

دیوان داوری، قواعد قابل اعمال از عرف بین المللی، عرف بازرگانی[51] و قواعد عرفی بازرگانی را تنها در صورتی بر حل اختلاف حاکم دانست که یا مطابق با اصول و قواعد پذیرفته شده بین المللی باشند یا اینکه آن ها باید واقعاً نمایانگر اصول و قواعد پذیرفته شده بین المللی باشند.

ممکن است حقوق عرفی بازرگانی به عنوان قواعد تکمیلی در کنار قانون یک کشور خاص نیز بکار گرفته شوند[52]. در رأی 9875 اتاق بازرگانی بین المللی[53] میان طرفین ژاپنی و فرانسوی، دیوان داوری اگرچه قانون محل اجرا یعنی قانون ژاپن را به عنوان قانون حاکم بر حل و فصل اختلافات مورد شناسایی قرارداد، اما امکان استناد به قواعد عرفی بازرگانی بین المللی را نیز در کنار قانون حاکم مورد تصریح قرارداده است، در این زمینه می توان این طور استدلال نمود که گستره قواعد عرفی تجاری به عنوان زمینه تکمیلی قانون حاکم بکار گرفته شده است بنابراین در خصوص گستره اعمال قانون عرفی بازرگانی در دعاوی داوری تجاری باید اذعان داشت که این قواعد باید به شکلی کلی و در کنار عرف بین المللی و عرف بازرگانی مورد استفاده قرار گیرند، ضمن اینکه حتی در صورت وجود و احراز قانون حاکم با توجه به رأی شماره 9875 اتاق بازرگانی بین المللی، قوانین عرفی بازرگانی می توانند به عنوان قانون مکمل در کنار قانون حاکم برای حل اختلاف بکار گرفته شوند.

نهایتاً در خصوص تفاوت مفهومی عرف بازرگانی و حقوق عرفی بازرگانی[54] باید توجه داشت که عرف بازرگانی عرفی است عام و مشروع و معقول در سطح بین الملل که در معاملات معین، طرفین یا از آن آگاهند و یا به اندازه ای محکم و استوار استقرار یافته که به طور فراگیر و یکنواخت مورد عمل قرار می گیرد وحتی اگر در قرارداد ذکر نشده باشد، بدون ذکر هم به منزله تصریح در قرارداد است، اما همان طور که در خصوص گستره اعمال حقوق عرفی بازرگانی گفتیم ، رویه دیوان های داوری فقط آن دسته از قواعد حقوق عرفی که با عرف بازرگانی و بین المللی تطابق داشته باشند یا قواعدی که بیانگر عرف باشند را در حل و فصل اختلافات، قابل اجرا می دانند.

3. 1 حقوق عرفی بازرگانی به عنوان قانون مناسب حاکم بر قرارداد

این موضوع که بین عرف تجاری و داوری بین المللی ارتباط مستقیمی وجود دارد حقیقتی غیرقابل انکار است. بسیاری از معاهدات و مقرراتی که پیرامون داوری بین الملل از سال 1950 به بعد تصویب شده اند، به این نکته اشاره دارند که داوران باید مقررات و اصول تجارت بین الملل را در نظر بگیرند حتی اگر در قرارداد طرفین بدان اشاره نشده باشد. چنین مؤلفه ای درواقع با ماهیت اصلی حقوق تجارت بین الملل هم خوانی دارد و هدف از تأسیس آن، رفع خلأهای حقوقی موجود در حل وفصل اختلافات تجاری بین المللی است.

 امروزه اغلب قراردادهای تجاری بین المللی حاوی شروطی در خصوص نحوه داوری هستند که صریحاً یا ضمناً به عرف تجاری فراملی اشاره کرده اند و آن را به عنوان قانون مناسب برشمرده اند. شناسایی و پذیرش قوانین عرفی بازرگانی در وهله اول می تواند مبتنی بر انتخاب این قوانین توسط طرفین به عنوان قانون مناسب باشد. طرفین ممکن است به برخی مقررات معاهدات داوری که صراحتاً به عرف تجاری اشاره داشته است تمسک نمایند[55].

باید خاطرنشان کرد که وقتی طرفین به واسطه ی اراده ی خود، عرف تجاری بازرگانی را به عنوان قانون مناسب، انتخاب می کنند آن عرف تجاری باید ازجمله قوانینی باشد که در حوزه ی داوری، قابل اعمال است؛ بنابراین داوران باید با تلاشی خلاقانه اصول و قواعد حقوق عرفی بازرگانی که در اختلافات مطروحه قابل اعمال است را بیایند.

 لذا در این رابطه ایراد شده که با وجود آنکه داوری اصولاً دارای روندی انعطاف پذیر بوده و چنین انعطافی لازمه حل وفصل اختلافات تجاری بین المللی است، اما ابهام وعدم قطعیت حقوق عرفی بازرگانی نیز مسئله ای غیرقابل انکار است، نکته ی حائز اهمیت آن است که اعمال این موازین با توجه به حق انتخاب قانون مناسب از سوی طرفین مشروع است و از این حیث ایرادی ندارد[56]. به عنوان مثال در ماده هفت کنوانسیون اروپایی در خصوص داوری تجاری بین المللیچنین آمده است « طرفین آزاد خواهند بود قانونی را که در وقت اختلاف توسط داوران قابل اعمال است، تعیین نمایند».

پی نوشت:

[1]. Mercahant law

[2]. Leonid Shmatenko,»Is Lex Mercatoria Jeopardizing the Application of Substantive Law?«, Czech (& Central European) Yearbook of Arbitration, Volume III, ,) 2013(, p:91.

[3]. Highet, K, Lex Mercatoria and Arbitration, )Thomas Carbonneau Juris Publishing, 1998), p:91.

[4]. Jus gentium

[5]. Lopez-Rodriguez, Ana Mercedes, »Lex Mercatoria«, School of Law, Department of Private Law University of Aarhus, Rettid journal, ( 2002), p.56.

[6]. Ibid, p.46.

[7]. Law of Merchant

[8]. Sülün Güçer,» Lex Mercatoria in International Arbitration«, Ankara bar revıew, vol12, issue 1(2009), p.78.

[9]. New Merchant Law

[10]. جنیدی لعیا ، « نظریه حقوق فراملی»، نشریه حقوق، دوره 41، بهار – شماره 1، (1390)؛ ص135

[11]. Lex mercatoria

[12]. گوود، روی ام، عرف و پذیرش آن در حقوق بازرگانی فراملی، ترجمه حمید رضا علومی یزدی، مجله حقوقی، شماره سی وششم،) 1386(،ص203.

[13]. Goldman

[14]. Kegel,

[15]. Schmitthoff

[16]. Shmatenko, op cit, p.89.

[17]. Winnick Kyle, »International Commercial Arbitration, Anticipatory Repudiation, And The Lex Mercatoria«, Cardozo Journal. Of Conflict Resolution,Vol. 15. (2014), p.84.

[18]. JH Dalhuisen, »Legal Orders And Their Manifestation: The Operation Of The International Commercial AndFinancial Legal Order And Its Lex Mercatoria«, Berkeley Journal of . International  Law. no129. (2006), p.167.

[19]. Winnick, op.cit, p.848.

[20]. Shmatenko, Op.Cit. 91.

[21]. Clive Maximilian Schmitthoff, Select Essays On International Trade Law, )BRILL Publishing, 2006), p.173.

[22]. Self-Contained

[23].  سادات میدانی، سید حسین، «جبران خسارات افراد به دلیل نقض حقوق بشر و حقوق بشردوستانه توسط دولتها: حال و آینده (ترجمه؛ و تحقیق)»، سال نامه ایرانی حقوق بین الملل و تطبیقی، شماره سوم، (1389)، ص264.

[24]. Harold Berman

[25]. Joanna Jemielniak, »Legitimization Arguments In The Lex Mercatoria Cases«, International Journal For The Semiotics Of Law, Vol18, (2005), p.178.

[26]. Dasser Felix, International Arbitration and Lex Mercatoria,(Polygraphischer , Verleg,Zurikh, 1989), p.89.

[27]. ویرالی، میشل، «تفکری بر تئوری حقوق فراملی»، ترجمه ناصر صبح خیز، مجله حقوقی بین المللی- شماره 3 ، (1364) ،ص91.

[28].  همان.

[29]. Goldman, Berthold, The Applicable Law: General Principles of Law – the Lex Mercatoria, in Contemporary Problems in International Arbitration,( London, 1986, Lew ), p.123.

[30]. Goldman

[31]. Harold J. Berman and Colin Koffman, »The Law of International CommercialTransactions(Lex Mercatoria)«, Harv. Int'l. L. J.no 221. (2003), p.203.

[32] Lando

[33]. Ole Lando, »The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration«, The International and Comparative Law Quarterly Vol. 34, No. 4,( 1985), p.474.

[34]. Goode

[35]. Goode R. New Developments in International and Consumer Law,)Oxford, Hart Publishing, 1989), p.45.

[36]. General Principles of Law

[37].  به عنوان مثال می توان به قضایای زیر اشاره داشت:

Westland Helicopters Ltd. (U.K.) v. Arab Org. for Industrialization, ICC Interim Award of March 5, 1984, case no. 3879

[38]. Tolga AYOĞLU, »Some Reflections on the Sources of Lex Mercatoria«, )IstanbulOn Iki Levha Yayıncılık Publishing,2014) , p.27.

[39]. Lex Mercatoria.

[40]. معزی، امیر، داوری بین المللی در دعاوی بازرگانی،  تهران، نشر دادگستر،( 1390)، ص422.

[41]. E. Carbonneau, Thomas, Carbonneau on International Arbitration: Collected Essays, ) New York, Juris Publishing, 2010 (, p.34.

[42].  موحد، محمد علی،  درسهایی از داوریهای نفتی، تهران، نشریه دفتر ملی ایران، ( 1374(، ص51.

[43]. Switzerland Federal Statute on Private International Law, available at:

ng/alphabetisch/haas/lehrveranstaltungen/fs2016/int-comm-arb-bl-lp/PILA.pdf

last see 10/02/2016.

[44]. Frick,Joachim, Arbitration in Complex International Contracts,) Hague, Kluwer Law International publishers,2001), p:125.

[45]. ICC Arbitration Case no 5321/1987.

[46]. Frick,Joachim, op.cit.

[47].  معزی، امیر، پیشین،ص424

[48]. generally accepted principles and rules.

[49]. Jarvin, Sigvard, Magnusson,Annette, SCC (Stockholm Chamber of Commerce) Arbitral Awards, 1999-2003, (New York, Juris Publishing, 2006), p.332.

[50]. ICC International Court of Arbitration, Paris 7375 available at URL:

http://www.unilex.info/case.cfm?id=625

last seen 10/02/2016.

[51]. Trade Usages.

[52]. Joachim Bonell,Michael, »UNIDROIT Principles 2004 – The New Edition of the Principles of International Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private Law«, Unif. Law. Rev. n5, ) 2006(, p.13.

[53] . ICC International Court of Arbitration 9875, available from URL:

http://www.unilex.info/case.cfm?id=675

last seen 11/2/2016.

[54]. Trade Usages & Lex Mercatoria for more information see: Schäfer,Erik, Verbist,Herman, Imhoos, Christophe, ICC Arbitration in Practice, (Hague, Kluwer Law International, 2005), p86, or: Mattli, Walter, Dietz,Thomas, International Arbitration and Global Governance: Contending Theories and Evidence, (Oxford, Oxford University Press, 2014), p.115.

[55]. Gaillard, Emmanuel, »Thirty Years Of Lex Mercatoria:Towards- The Selective Application Of Transnational Rules«, Icsid Review-Foreign Investment Law Journal,No 10,)1999), p.164.

[56]. Ibid.

مراجع

الف) منابع فارسی

–  جنیدی، لعیا، « نظریه حقوق فراملی»، نشریه حقوق، دوره 41، بهار، شماره 1، ) 1390 (.

–  سادات میدانی، سید حسین، «جبران خسارات افراد به دلیل نقض حقوق بشر و حقوق بشردوستانه توسط دولتها: حال و آینده» (ترجمه؛ و تحقیق)، سالنامه ایرانی حقوق بین الملل و تطبیقی، شماره سوم، )  1389 (.

–  گوود، روی ام، «عرف و پذیرش آن در حقوق بازرگانی فراملی»، ترجمه حمید رضا علومی یزدی، مجله حقوقی، شماره سی وششم،  ) 1386 (.

–  موحد، محمد علی، درسهایی از داوریهای نفتی، (تهران، نشریه دفتر ملی ایران،1374).

–  معزی، امیر، داوری بین المللی در دعاوی بازرگانی، (تهران، نشر دادگستر،1390 (.

–  ویرالی، میشل، «تفکری بر تئوری حقوق فراملی، ترجمه ناصر صبح خیز، حقوقی بین المللی»- شماره 3،) 1364.(

ب) منابع  لاتین

–   Clive Maximilian Schmitthoff, Select Essays On International Trade Law, )BRILL Publishing, 1998).

–   Carbonneau, Thomas, Carbonneau on International Arbitration: Collected Essays, Huntington, )New York, 2010, Juris Publishing)

–   Cristián Gimenez Corte, »Lex Mercatoria, International Arbitration And Independent Guarantees: Transnational Law And How Nation States Lost The Monopoly Of Legitimate Enforcement«, Transnational Legal Theory, Volume 3, Number 4, (2010).

–   Davidson, Matthew T ‘»The Lex Mercatoria in Transnational Arbitration: An Analytical Survey of the 2001 Kluwer International Arbitration Database«’ Pace Law School Institute of International Commercial Law, June 19th, (2003).

–   -Edwin Mwangi,matiho, »The New Lex Mercatoria: Applicability of Lex Mercatoria as

Substantive Law in International Commercial Arbitration,theses,« University Of Cape Town School For Advanced Legal Studies Faculty Of Law Department of Commercial Law, (2007).

–   Felix Dasser, International Arbitration and Lex Mercatoria,( Zurikh, 1989Polygraphischer, Verleg).

–   Frick,Joachim, Arbitration in Complex International Contracts, (Hague, ) 2001(,  Kluwer Law International publishers)

–   Goode R, New Developments in International and Consumer Law,( Oxford, Ziegel, J.S. (ed.), Hart Publishing, 1998).

–   -Gaillard Emmanuel, »General Principles Of Law In International Commercial Arbitration– Challenging The Myths«,World Arbitration &Medition Review,Vol 5,No2, (2011).

–   Gopalan, Sandeep »New trends in the Making of International Commercial Law«’ Journal of .Law.& Com.no23, (2002).

–   Gaillard, Emmanuel, »Thirty Years Of Lex Mercatoria:Towards- The Selective Application Of Transnational Rules«, Icsid Review-Foreign Investment Law Journal,No 10, (1995).

–   Gaillard Emmanuel, »Use of General Principles of International Law in International Long-

Term Contracts«,  International   Business lawyer. No27, (1999).

–   -Howarth, Richard J, »Lex Mercatoria: can general principles of law govern international commercial contracts?« CanterLawRw, vol2, (2004).

–   -Highet, K., Lex Mercatoria and Arbitration, )Thomas Carbonneau Juris Publishing, Kluwer Law International, 1998).

–   Harold J. Berman and Colin Koffman, »The Law of International Commercial Transactions(Lex Mercatoria)«, Harvard. International 'law, Journal ,no 221, (2003).

–   Hans Smit, Proper Choice of Law and the Lex Mercatoria Arbitralis’ in Thomas E Carbonneau (ed), Lex Mercatoria and Arbitration (Transnational Juris Publications,1990).

–   JH Dalhuisen, Legal Orders And Their Manifestation: The Operation Of The International Commercial And Financial Legal Order And Its Lex Mercatoria, Berkeley Journal of  International Law, No129, (2006).

–   Joanna Jemielniak, Legitimization Arguments In The Lex Mercatoria Cases, International Journal For The Semiotics Of Law, Vol18, (2005).

–   Leonid Shmatenko, »Is Lex Mercatoria Jeopardizing the Application of Substantive Law?«, Czech (& Central European) Yearbook of Arbitration, Volume III, ) 2013(.

–   Luke Nottage, »The Procedural Lex Mercatoria: The Past, Present and Future of International Commercial Arbitration«, the university of  Sydney Law Schoo, Legal Studies Research Paper No. 06/51, December ,(2006).

–   Lopez-Rodriguez, Ana Mercedes, »Lex Mercatoria«, School of Law, Department of Private Law University of Aarhus, Rettid journal, ( 2002).

–   Michaels Ralf, »The True Lex Mercatoria: Law Beyond the State«, Duke Law School Legal Studies Research Paper Series Research Paper No. 220, (2008).

–   Mazzacano, Peter, »The Lex Mercatoria as Autonomous Law«, CLEA 2008 Meetings Paper; CLPE Research Paper, No. 29, (2008).

–   Mustill, M. »Arbitration, Imagination, and the Culture of Compromise', Inaugural Clayton Utz International Arbitration Lecture«, (2002) co-hosted by the University of  Sydney, delivered in the Banco Court on 11 June, (2002).

–   Ole Lando, »The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration«, The International and Comparative Law Quarterly Vol. 34, No. 4, ( 1985).

–   Roeland Bertrams, »Bank Guarantees In International Trade: The Law And PracticeOf Independent (First Demand) Guarantees And Standby Letters Of Credit In Civil Law And Common Law« Jurisdictions, Kluwer Law Review, No 23, (2004).

–    Sülün Güçer, »Lex Mercatoria in International Arbitration«, Ankara bar revıew,vol12, issue1, ( 2009).

–   Tolga Ayoğlu, Some Reflections on the Sources of Lex Mercatoria, (Istanbul, 2014, On Iki Levha Yayıncılık publishing).

–   Zhuldyz Talgatovna Sairambaeva and Zulfiya Mazhitovna Baimagambetova ,»The Role of Lex Mercatoria in the Regulation of International Trade Relations«, Middle-East Journal of Scientific Research,vol16,)2013(.

–   Winnick Kyle, »International Commercial Arbitration, Anticipatory  Repudiation, And  The  Lex Mercatoria«, Cardozo Journal Of Conflict Resolution,Vol 15, (2014).

–   Westland Helicopters Ltd (U.K.) v. Arab Org. for Industrialization, ICC Interim Award of March 5, case no. 3879, ( 1984(.

–   Von Hoffmann, B. (1982), Contract Conflicts, Ed. P. North,

  Publications of the Permanent Court of International Justice, series A        (Judgments Nos. 14 and 15), at p. 41

Documents:

–   Separate Arbitral Award rendered in 2001 in SCC Case 117/1999, STOCKHOLM.

–   ICC International Court of Arbitration 9875.

–   ICC Case No. 8502.

–   ICC International Court of Arbitration 12111

نویسندگان:

رضا حاذقپور: دانشجو

حمیدرضا علومی یزدی: دانشیار حقوق تجارت بین الملل، دانشگاه علامه طباطبائی

فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی – تابستان 1396.

ادامه دارد… 

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *

اجرا شده توسط: همیار وردپرس